Prohibición del reemplazo en la huelga: un legislador que actúa en contra de su palabra

Mientras la doctrina de la Dirección del Trabajo y jurisprudencia de la Corte Suprema sancionan el reemplazo interno y externo, en la reforma laboral se pretendería introducir una distinción entre el reemplazo del puesto de trabajo y el reemplazo de la función, generando un espacio para en la prática permitir lo que en titulares se declara prohibir. Pero en Chile no existe doctrina ni jurisprudencia que avale este distingo. Tampoco es compatible con la consideración de la huelga como derecho fundamental. El desarrollo jurisprudencial español es un ejemplo de ello.

* Por Daniela Marzi

Al leer un proyecto de ley, si se hace en orden, uno parte por las declaraciones de intenciones contenidas en su mensaje y luego las contrasta con las soluciones técnicas que el redactor eligió para cumplir sus fines declarados.

Puede pasar, como dice Tarello, que se trate de una ley de mera fórmula[1]. Así le llamaba a las leyes que se decidían dar respuesta una reivindicación social muy sentida y compartida, para las que había mayoría, pero respecto de las cuales no existe ningún consenso acerca de qué respuesta, cómo redactarlas y así terminan confeccionadas a retazos, como sucedió en Chile por ejemplo con la ley de multirut.

No obstante, lo que está verificándose ahora con la prohibición del reemplazo en la huelga es bastante peor, desde diversos puntos de vista. Si bien era una de las promesas –históricas además- al mundo de los trabajadores, y de las pocas que parecía se cumpliría con el proyecto de ley, las conductas de quienes debían defenderla en el Congreso no han revelado una mera confusión con respecto a con qué normas se logra conseguir la prohibición efectiva del reemplazo, sino que simplemente revelan que no se quiere prohibir el reemplazo absolutamente.

Decimos que es peor porque una cosa es leer el Plan Laboral de José Piñera y el libro que escribió para explicarlo, en el que se encontrará una articulación notable entre los fines declarados: debilitar al sindicato y el diseño normativo eficiente que puso en marcha para conseguirlo. Existe una admirable coherencia y una sinceridad que cala hasta los huesos en este redactor de Decretos Leyes de Dictadura. Y otra cosa es abordar la lectura del proyecto que se califica a sí mismo como “el más importante de los últimos 25 años en materia de relaciones colectivas”, cuyo título anuncia modernización y en que su mensaje promete el fortalecimiento de la organización sindical.

Genera una conmoción mental una vez que se empieza a seguir el curso de la tramitación de la ley ya que se constata un grave problema de incoherencia entre declaraciones y acciones, por lo que no resta más que hacer el camino inverso y a partir de las conductas retirarle la máscara a las intenciones reales.

Para hacerlo, ante todo, recordar que previo a que se conociera públicamente la letra del proyecto de ley el 29 de diciembre de 2014, la Corte Suprema había emitido un fallo que daba unas coordenadas mínimas con respecto a cómo el reemplazo en la huelga debía regularse, a menos que se quisiese quedar en una posición más conservadora que el máximo tribunal, un escenario que podría considerarse al menos “inusual”.

En su fallo de fecha 4 de diciembre de 2014, Rol Nº3514-2014, sostuvo que en aquellos casos en que no se han cumplido los requisitos del artículo 381 del Código del Trabajo para reemplazar en la huelga, significa que no hay autorización para “sustituir”, cuestión que se verifica o contratando a nuevos trabajadores o moviendo internamente a los trabajadores que adscritos desde antes a la empresa y que no adhirieron a la huelga. Punto.

El redactor de la reforma estableció que sería prohibido reemplazar los puestos de trabajo de los trabajadores en huelga (artículo 349 del proyecto original y 347 de la versión que acaba de pasar al senado). La verdad es que no saltó ninguna alarma en ese momento, a diferencia de lo que sucedió con respecto a la redacción de los servicios mínimos, que desencadenó un fuerte debate ya que en síntesis parecía una concesión al derecho de propiedad del empleador que redundaría en que los reemplazantes deberían ser concedidos por el sindicato huelguista y sin mayor costo para el empleador (ya no requiere ofrecer igual contrato colectivo con reajustes por IPC ni el bono de UF por reemplazante), situación absurda e inaceptable que ya ha sido objeto de otros comentarios.

A poco andar, esta nueva frase “puestos de trabajo” cobró significado, cuando fue explicada por el asesor del Ministerio, Roberto Godoy, quien declaró que lo que se estaba prohibiendo era la sustitución del puesto y no de la función[2]. Terminología inédita en el sistema chileno, que es creada justo por quien sostiene que su proyecto busca terminar con el reemplazo y precisamente cuando debe defenderlo. No hay sentencias ni doctrinas anteriores en Chile que hayan usado este distingo.

El puesto de trabajo resulta entonces una categoría enigmática: lo que sabemos hasta ahora es que permitiría reemplazar funciones (aquellos que la Corte Suprema ya descartó), en un país en el que no suelen haber organigramas con descripción de cargo (esto si se quiere ser coherente “sería tan pesado” para las empresas pequeñitas, como cada vez que se intenta exigir mayores informaciones acerca del funcionamiento de la empresa), ni existen contratos colectivos que pacten clasificaciones profesionales, etc. Pero acá se plantea que existen puestos y que no equivalen a funciones.

Pues bien, más allá de esta creatividad del redactor de la reforma lo que sí tenemos es lo que los trabajadores hacían antes de la huelga y a lo que sean destinados lo no huelguistas una vez producido el paro. Si se verifica un movimiento en que se va a mantener funcionando lo que dependía de los trabajadores huelguistas, es reemplazo. Es algo que un Tribunal está en condiciones de constatar.

No es que sea un problema sencillo: cómo lo va a ser en un sistema de empresas en que usualmente no vamos a estar ante una cadena de montaje para contabilizar un trabajador/una posición. Por eso es que es especialmente lamentable que se consuma el debate en defender lo que por los criterios de la Corte Suprema ya parecía un terreno firme y ganado, y se distraiga la atención de una serie de problemas nuevos como el reemplazo y la subcontratación (en que sería deseable dedicarle una línea en el proyecto para que quede claro que está prohibido también); el reemplazo tecnológico, el reemplazo entre trabajadores de empresas de un Holding; el reemplazo entra secciones que se encuentren en otros países, como el ejemplo del call center, etc. Eso que debiera obsesionar al legislador reformista que prometió terminar con el reemplazo en la huelga.

Pero tampoco es porque sean problemas insolubles, basta con la premisa de que la huelga es un derecho fundamental, por lo tanto se interpreta dando la mayor extensión posible al ejercicio del derecho. Daremos algunos ejemplos recientes del sistema español:

En España se acaba de condenar a la empresa Coca Cola por cambiar su línea de distribución por una empresa que no era la encargada del abastecimiento de la ciudad de Madrid hasta antes de la huelga, en base a que está prohibido el esquirolaje interno no porque la norma lo diga sino porque es la interpretación asentada. Significa que no puede haber “sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo” (STS Nº 354/2014, fecha 20 de abril de 2015)”.

Es un criterio que reitera varios pronunciamientos anteriores, como el que condenó por práctica antisindical a un canal de televisión que pasó la huelga dando programas envasados, porque “creaba una imagen de normalidad que le hacía perder eficacia a la huelga” (Tribunal Supremo, sala de lo social, Madrid, Nº265/2011).

El sistema se va construyendo así: una vez entendido que la huelga es un derecho fundamental, en coherencia con ello va elaborando las categorías que lo vuelvan firme, como el principio de indemnidad de los trabajadores “que consiste en que los huelguistas no pueden sufrir otro perjuicio que no sea el directamente causado por la inactividad laboral. Correlativamente, se establece el principio de que el empresario no puede entorpecer en modo alguno la huelga de sus trabajadores”; o la doctrina de la preeminencia de la huelga respecto del poder de dirección empresarial la que se explica en que este derecho “produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad y potencial” (sentencia de la Audiencia Nacional de España, sala de los social Nº93/2011).

Y también porque cada tanto se debe hacer memoria en cuanto a por qué la organización sindical y la huelga en un punto enlazaron su historia con el valor y contenido de la democracia occidental y por qué es bueno e imprescindible que existan y en fallo fotográfico haya que inclinarse por ellos: porque le da una condición de participación sustancial en la democracia, a un grupo que en sociedades capitalistas estructuralmente se encuentra en una posición de sometimiento. “De ahí la importancia de amplificar esa voz `para que participe de ese debate público robusto” y ese es, precisamente, el rol de los derechos del trabajador propios de un modelo de autonomía colectiva”[3].

Mucho más, entonces, que por una retórica constitucional o de lenguaje de los derechos humanos es que se vincularon con el diseño de una democracia sana, una democracia viva: una democracia en la que circulan las fuerzas sociales y negocian con el poder permanentemente. En este mismo sentido encontramos una de las sentencias más realistas con respecto a la materia, especialmente útil para quienes piensan que la huelga debe ser pacífica o que se deben sancionar “abusos” en el ejercicio de los derechos sindicales. La Audiencia Nacional española en su sentencia de fecha 7/07/2014, Nª31/2014, respecto de todos estos puntos afirmó:

“Aparece la cuestión, fundamental en un orden constitucional democrático -donde los derechos limitan a los poderes-, de la posibilidad de las personas de hacerse oír, del acceso ciudadano al espacio público -delimitado y controlado por los medios de comunicación, en manos privadas, o, pocos, de titularidad estatal pero gestionados con criterios partidistas- y de la sistemática marginación de las voces críticas de minorías o de sectores sociales débiles. La realidad pone de manifiesto la invisibilidad de ciertas realidades dramáticas por la dificultad, cuando no, en muchos casos, de la más absoluta imposibilidad de quienes las sufren de acceder a la opinión pública para difundir y hacer llegar sus proclamas y opiniones. Para muchos sectores sociales la reunión y la manifestación es el único medio por el que expresar y difundir sus pensamientos y opiniones, el único espacio en el que puede ejercer su libertad de palabra. De ahí su importancia en la sociedad democrática”.

Para cerrar con una dosis del que llamaremos realismo: “Hay que observar que analizamos conductas que suponen el ejercicio de los derechos, por lo tanto, nos movemos en la praxis de la libertad de expresión y del derecho de manifestación… derechos en acción se trata, que siempre se presentan en la esfera pública en conflicto con otros bienes e intereses, en una tensión donde la medida de lo admisible y el significado de la transgresión es siempre discutible, la delimitación de lo normal frente a lo abusivo se hace muchas veces mediante una delgada línea, inevitablemente con criterios oportunistas. Cierto exceso, posiblemente, es consustancial al ejercicio del derecho de manifestación en una sociedad abierta y compleja”.

[1]Tarello, Giovanni, “Actitudes doctrinales y cambios estructurales de la organización jurídica”, en Cultura Jurídica y Política del Derecho, Comares, 2002, p.389.

[2] Ver https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/actualidad/trabajo-abre-la-puerta-a-reemplazo-de-funciones-en-firmas-en-huelga/2015-03-31/203256.html

[3]Ugarte, José Luis, Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, Legalpublishing, 2014, pp. 122 y ss.

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