Aciertos y defectos del proyecto de ley de Multirut

El lunes de la semana pasada el Gobierno presentó la tan anunciada indicación sustitutiva al proyecto de ley de Multirut, en una ceremonia de primer nivel encabezada por la Presidenta de la República, a la que se invitó a un selecto grupo de dirigentes sindicales que respaldaban la iniciativa. Pero bastó una columna de opinión de un distinguido profesor universitario denunciando que la propuesta era “mortalmente parecida” a la del gobierno anterior para que perdiera legitimidad y comenzara un análisis más acucioso de sus términos.

I.- Cambio de enfoque: agregar un nuevo párrafo que regule el Multirut

Contrariamente a lo esperado, no se modifica el concepto tradicional de empresa (sigue unido a una “individualidad legal determinada”) y en vez de ello se propone atenuar su mal uso agregando un párrafo que establezca: “Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común.”  Pero “La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por sí sola alguno de los elementos o condiciones señaladas en el inciso anterior.”

Si bien pareciera importante reivindicar al empleador como contraparte del contrato de trabajo (la empresa es solo una forma de determinar la extensión de sus responsabilidades; Ugarte, 2004), la fórmula propuesta tiene el defecto de validar que un rut (“una individualidad legal determinada”) siga siendo considerado como delimitador de una “empresa”, en circunstancias que -en el contexto del multirut- dos o más ruts “son una empresa” (no dos empresas distintas). Por otra parte, que dos o más empresas puedan ser consideradas como un solo empleador no constituye una novedad, pues a la misma solución ya se ha arribado en muchas ocasiones, constatando los elementos de una empresa, subordinación y dependencia, o simulación o subterfugio, con la normativa vigente (artículos 3, 7, 8, 507 del Código del Trabajo).

Esta idea de agregar un párrafo adicional ya ha sido planteada por Ugarte (2013) con el objeto de regular el problema del empleador “aparente” (que a su juicio sería lo que se produciría en el “Multirut” y no en el “grupo de empresas”), aunque su propuesta de regulación era distinta: “Es una empresa para efectos laborales, la concurrencia de varias personas jurídicas, vinculadas por un mismo titular o propietario, que constituyan un sólo empleador”. Tiene la virtud de no identificar a un rut como límite o criterio de identificación externo de una empresa, y está desprovista de las condicionantes (o trabas) que veremos a continuación.

II.- Criterio rector: la dirección laboral común

El supuesto base de la propuesta es que entre las empresas exista una “dirección laboral común”. Contrariamente a lo señalado en El Mercurio en su edición del domingo 27 de Abril, no se refiere a que las empresas tengan un mismo “domicilio”(si así lo fuera, se trataría de un severo retroceso conceptual), sino a que los asuntos laborales estén sometidos a un mismo gobierno, control u ordenamiento (de hecho, el proyecto habla de “poder de dirección laboral”).

Este elemento es fácilmente constatable en las empresas que cuentan con un mismo órgano (Gerencias o Departamentos de RR.HH. o de Relaciones Laborales) que se encarga centralizadamente de todo lo relacionado con sus recursos humanos (contratación, evaluación y despido de personal, pago de remuneraciones, relaciones con sindicatos y negociaciones colectivas), o con un mismo Reglamentos Interno, Código de Etica y otros cuerpos normativos.

Pero este criterio se extiende más allá de la gestión de recursos humanos. Aún cuando las sociedades cuenten con estructuras laborales (órganos y cuerpos reglamentarios) formalmente distintas, también debe ser comprensivo de todas aquellas situaciones en que, en el desempeño de su labor, trabajadores contratados por una razón social determinada reciben instrucciones de personal contratado por otra razón social “vinculada” a la anterior (si no existiera vinculación económica entre ambas, probablemente se trataría de un caso de suministro ilegal de trabajadores).

En definitiva, el concepto reconduce a la idea de subordinación y dependencia, tanto en su hipótesis más estrecha de “subordinación directa” en el desempeño de la labor como en sus manifestaciones más amplias y “blandas”, propias de la gestión de recursos humanos.

III.- Elementos o condiciones adicionales

De acuerdo a la propuesta, la Dirección Laboral común no sería suficiente. Se requeriría además que entre las empresas existiera(a) similitud o complementariedad de productos o servicios, (b) un controlador común, u (c) otras condiciones que el juez determine. En esta parte quedan en evidencia una serie de defectos:

1) Si se constata una “dirección laboral común”, significa que las empresas ya están sujetas a un mismo gobierno, hay “unidad de dirección”, existe entre ellas una misma subordinación y dependencia. De modo que estas circunstancias nada agregan en realidad, bastaría con solo constatar dirección laboral común. Entonces, ¿por qué exigir acreditar algo más?

2) Se fundamenta que las condiciones adicionales ayudarían a clarificar la situación de conexión existente entre las empresas, pero en realidad podrían jugar en sentido contrario:

a) Las empresas del Retail podrán alegar que, existiendo dirección laboral común, los servicios que prestan o los productos que elaboran no son similares ni necesariamente complementarios (por ejemplo, que los servicios de la empresa “Presto” son independientes de la empresa “Líder”; lo mismo con los servicios del Banco Ripley, cobranza Payback y Tiendas Ripley Store; en circunstancias que todos ellos están gobernados, en el plano de los recursos humanos, por la misma Gerencia Corporativa de RR.HH. y de Relaciones Laborales, Reglamentos Internos y Códigos de Etica; aunque en el plano operacional por “jefaturas distintas”). Es importante tener en cuenta que, si bien la Corte Suprema ha intentado acotar el Multirut a empresas del “mismo giro”, la jurisprudencia laboral reciente ha considerado parte de una misma empresa a razones sociales cuyos giros son complementarios, sin entrar a calificar su “necesariedad” (ver casos Hites, Grupo AMEC).

b) La existencia de un controlador común aparece como la gran novedad, en comparación con el proyecto del Gobierno anterior. Para ello la propuesta se basa en el caso Gasco (RIT O-4655-2012 del 2do. JL del Trabajo de Stgo.), donde se incluyó al controlador directo (que en este caso coincidía con la matriz de todas las filiales), sobre la base de la definición contenida en el artículo 97 de la Ley de Mercado de Valores N° 18.045 (aquel que directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones...). El problema es que los artículos siguientes contienen diversas especificaciones de dicho concepto y casos en que no existiría dicho “control”, lo cual es ajeno a las hipótesis de la legislación laboral actual (donde basta acreditar vínculo de subordinación y dependencia).

3) Más allá del Caso Gasco, lo cierto es que la propuesta exige que “entre las empresas” exista una dirección laboral común, que estén sometidas a una misma dirección pero no obliga específicamente a considerar tanto al controlador como a los controlados, imprecisión(?) que, de no modificarse, podría conducir al absurdo que baste constatar que dos sociedades se encuentran bajo la dirección de una tercera para considerarlas como “un mismo empleador”, pero dejando fuera al tercero (¡al que controla!).

Cabe señalar que este es precisamente el modelo de “unificación de ruts” que adoptaron Líder y Ripley. Solo unificaron los ruts de sus supermercados y tiendas que estaban bajo un mismo controlador, dejando fuera a todas las controladoras o empresas dueñas de esos ruts. Tanto la matriz como las razones sociales que contratan a los gerentes y administradoras que gobiernan a los trabajadores quedaron fuera de la unificación, pertenecen a “otras empresas”. Más de alguno pudiera sentirse tentado a seguir este modelo que ya se encuentra “validado” por dos gigantes del retail, pero es necesario tener presente que el mismo contradice la jurisprudencia de los tribunales, que en reiteradas ocasiones ha establecido que la matriz y sus respectivas filiales forman parte de la misma empresa (Casos Hites, Ripley, y Líder). Si este fuera el sentido de la propuesta, claramente sería un retroceso (por algo llama la atención que, en la Edición de El Mercurio del domingo 27 de abril, abogados de empresas afirmen que la propuesta del gobierno no afecta mayormente al retail).

La situación actual de Walmart es muy clarificadora  de cómo la empresa adoptó un modelo de unificación parcial de ruts que atenuara los efectos negativos del Multirut, aumentando las posibilidades de sindicalización y negociación colectiva, pero limitadas a “giros idénticos”.

• Walmart Chile S.A. (matriz), que es dueña en un 99,9% de:
  • Inversiones Walmart Chile  S.A. (sociedad de inversiones), que es dueña de 4 empresas:
    • Walmart Chile Inmobiliaria S.A.  (la inmobiliaria, dueña de los supermercados).
    • Walmart Chile Servicios Financieros S.A. (encargada de la operación de la tarjeta Presto)
    • Logística, Transporte y Servicios LTS Ltda. (encargada del almacenaje, distribución y transporte de mercaderías a todos los supermercados del país)
    • Walmart Chile Comercial S.A. (encargada de la gestión de los supermercados).
      • Esta última tiene el control de varias sociedades, entre ellas, una relativa a los Hiper Líder y otra a los Líder Express:
        • Inversiones Hipermercados Ltda., que es dueña a su vez de:
          • Administradora de Supermercados Hiper Ltda. (la que contrata al personal que antes de la unificación estaba contratado por las decenas de razones sociales de los Hiper Líder)
        • Inversiones Supermercados Express Ltda., que es dueña a su vez de:
          • Administradora de Supermercados Express Ltda. (la que contrata al personal que antes de la unificación estaba contratado por las decenas de razones sociales de los Líder Express)

Debido a la unificación de ruts, todo el personal de Hiper Líder puede reunirse en un mismo sindicato y negociar colectivamente, pero separados del personal de Lider Express, que deben tener sindicatos y contratos colectivos aparte.

IV.- El rol de los tribunales de justicia y la Dirección del Trabajo

La declaración de que dos o más empresas puedan constituir un mismo empleador queda entregado a la resolución de los tribunales de justicia. Si bien es un avance que se haya descartado que intervenga una “comisión de expertos”, persisten los reparos:

1) La verdad es que al no modificar el concepto tradicional de empresa, éstas no cuentan con incentivos reales para unificar sus ruts. En principio, solo lo harán cuando se vean forzados por una sentencia judicial, siendo de carga de los trabajadores la iniciativa de demandar y demostrar que constituyen un mismo empleador (debiendo pagar honorarios a un abogado que se haga cargo de un (extenso y complejo) juicio.

2) La materia es de competencia exclusiva de los tribunales de justicia, y la labor de la Dirección del Trabajo se reduce a emitir un Informe al Tribunal. Con ello se resta la posibilidad que la Dirección del Trabajo pueda constatar que los trabajadores contratados por la razón social X se encuentran bajo subordinación y dependencia de la razón social Y, lo cual ha sido clave en muchos procesos de negociación colectiva reglada, especialmente en el período de “objeciones de legalidad” (ver Objeciones de legalidad y multirut: la importancia de constatar la subordinación y dependencia). Si bien la resolución de la Dirección puede reclamarse judicialmente, más de una empresa puede sentirse inhibida de hacerlo ante la posibilidad de una derrota judicial, y si optan por demandar, deben tomar sobre sí la carga de la prueba de demostrar que la Dirección estaba equivocada, mejorando las posibilidades de éxito judicial de los trabajadores (ejemplo de ello han sido las negociaciones colectivas de Hospital del Trabajador y Mutual de Seguridad).

V.- Vinculación con simulación y subterfugio laboral

La propuesta contempla reemplazar íntegramente el artículo 507 del Código del Trabajo (que sancionaba la simulación y subterfugio laboral), por uno nuevo que, para la procedencia de la demanda por Multirut, exige “afectación de derechos”. De acogerse la demanda, se exige que el juez declare si ha habido simulación o subterfugio, “y si ello ha tenido como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención.”

Si bien el Multirut guarda relación con la simulación de contratación a través de un tercero y el subterfugio laboral, se corre el riesgo de restringir las posibilidades de éxito judicial. Ahora será necesario acreditar “afectación” de derechos. Además, de no mediar una modificación al texto de la propuesta, los jueces seguirán exigiendo “intencionalidad” o “dolo” de parte del empleador, como habitualmente ha entendido la Corte Suprema (de hecho, la forma verbal utilizada es muy similar a la del artículo vigente), sobre todo cuando la sentencia lleva aparejada la obligada aplicación de severas multas.

Con ello se eliminaría la posibilidad de demandar directamente que dos o más razones sociales constituyen una misma empresa para fines laborales, sin entrar a la discusión de si hubo simulación o subterfugio, tal como ha sido la estrategia seguida en varios casos exitosos (ejemplo de ello es una de las sentencias del Grupo AMEC).

Lo positivo de la propuesta es que el fallo produce un efecto expansivo: se aplica “a todos trabajadores de las empresas que son consideradas como un solo empleador”, lo que involucraría a todos los que no participaron de la demanda (demás trabajadores presentes o futuros), en un sentido similar a lo que ha declarado la jurisprudencia (ver caso Grupo AMEC).

VI.- Procedimiento ordinario laboral y suspensión de la negociación colectiva

Otro defecto de la propuesta es que el juicio sobre Multirut deberá tramitarse según el procedimiento ordinario laboral. El problema de ello es que procede el recurso de unificación de jurisprudencia (puede llegar a la Corte Suprema, entidad conocida por sus criterios muy restrictivos en materia de Multirut) y los plazos de tramitación del procedimiento no son breves (en Santiago: 3 meses y medio primera instancia, como mínimo; 6 meses como mínimo en Corte de Apelaciones; y luego varios meses más en Corte Suprema). Sin embargo, la complejidad de la materia ha implicado dilaciones aún mayores. Para graficar lo anterior, cabe recordar los tiempos judiciales del caso del Grupo Amec: la primera demanda se interpuso el 25 de Mayo de 2011, la sentencia se dictó el 28 de Diciembre de ese año; en tanto, la sentencia de la Corte de Apelaciones se dictó el 8 de Noviembre de 2013, y aún falta el fallo de la Corte Suprema (se van a cumplir 3 años y el juicio aún no termina). Si fuera procedimiento monitorio, el juicio sería más breve (no llegaría a la Corte Suprema y el procedimiento es más concentrado), pero igualmente el proceso durará varios meses (por el recurso de nulidad en Corte de Apelaciones).

Lo anterior se vincula con otro gran defecto, y es que, la demanda de Multirut debe interponerse antes de la negociación colectiva reglada, y en caso de estar vigente el juicio a la época de presentar proyecto de contrato colectivo, se suspende los plazos de la negociación, no pudiendo presentarse proyecto sino hasta 30 días después de que quede firme y ejecutoriada la sentencia. Esto se hizo con una muy buena intención: por un lado, que el juicio no entorpezca el desarrollo de la negociación (a fin que las partes puedan focalizarse en el proyecto mismo), y por otra, que los sindicatos puedan negociar con todos sus socios. Sin embargo, esto puede repercutir negativamente en la paciencia de los trabajadores (pueden cambiarse de sindicato y negociar con otro que no esté involucrado en la demanda) o bien llevar a “perder” todo un período de negociación(!), si se tiene en cuenta la dilación de los procesos. Por ello sería necesario que los recursos que se interpongan produzcan efectos solo en lo devolutivo (que no suspendan el procedimiento) si los trabajadores tienen sentencia favorable, y dejar abierta la posibilidad que la sentencia judicial declare ex post la incorporación de trabajadores en un contrato colectivo afinado (ver caso Mutual de Seguridad).

VII.- Oportunidad para negociar. No se alteran fechas de negociación vigentes.

(Salvo el caso de suspensión de la negociación durante la tramitación de la demanda) La propuesta del Gobierno tampoco soluciona el problema que tienen la mayoría de los trabajadores del Retail: todos están afectos a instrumentos colectivos, con distintas fechas de vencimiento, que hace difícil -cuando no imposible- negociar en conjunto. “Difícil” porque nadie quiere dejar pasar su fecha a riesgo de perder socios o dejar de percibir oportunamente beneficios, e “imposible” atendido a un lamentable y equivocado Ordinario de la Directora del Trabajo saliente (Ordinario 4693, de 24 de Octubre de 2012 y 2070, de 22 de Mayo de 2013), que impidió a un Sindicato de CCU negociar dentro de 2 años a quienes dejen pasar sus fechas y ordenó modificar el Manual de Negociación Colectiva que había publicado, contradiciendo otros ordinarios que dictó en la misma época (Empresa KDM, Ord. 368 de 13 de Enero de 2013; Empresa Unimarc, Ord. 869 de 27 de Mayo de 2013).

VIII.- Sindicatos Interempresa

Por último, la propuesta establece también que los Sindicatos Interempresa “que agrupen exclusivamente a trabajadores dependientes de empresas que hayan sido declaradas como un solo empleador podrán presentar proyectos de  contrato colectivo, siendo obligatorio para el empleador negociar con dichos sindicatos.” Es decir, podrán negociar colectivamente en forma reglada, sin autorización previa del empleador.

Llama la atención que, a pesar de haberse declarado que todas sus empresas son un mismo empleador, no deban transformarse en Sindicato de Empresa, lo cual los dejaría en una mejor posición que los propios Sindicatos de Empresa (ya que aquellos pueden contar con delegados en sucursal, con derecho a fuero y permiso sindical). El mensaje que se transmitiría iría en sentido contrario (transformar todos los sindicatos de empresa, en Interempresa). Por otro lado, no se entiende por qué el mismo derecho a negociar colectivamente en forma reglada no se extiende a las Federaciones que agrupen sindicatos de una misma empresa (“a igual razón, la misma disposición”).

IX.- En resumen: el proyecto debe cambiarse sustancialmente

En líneas generales, la propuesta del Gobierno no altera el concepto tradicional de empresa (unido a una individualidad legal determinada) pero dos o más podrán ser declaradas como un mismo empleador, propone que la materia sea resuelta por los tribunales de justicia previo informe de la Dirección del Trabajo, el juicio suspende la negociación colectiva, no se alteran las demás fechas de negociación vigentes y se establece la obligación de negociar con sindicatos interempresa que afilien a trabajadores de una misma empresa.

Como dimos cuenta anteriormente, la propuesta intenta seguir un estándar que ya se ha ido delineando por los tribunales de justicia, pero con algunas diferencias y deficiencias que amenazan en constituirse en un severo retroceso el el combate al Multirut. También se corre el peligro que, de no precisarse algunos conceptos, durante la tramitación del proyecto de ley termine adoptándose un modelo de Multirut de “unificación ruts parcial” que ya ha sido implementado por algunas empresas del Retail, anticipándose a la reforma, pero que no altera la esencia del fenómeno que se pretende superar. Pero es necesario dejar en claro que con la propuesta no se pone “fin al Maultirut” (como se ha anunciado), solo se le regula o atenúa en sus efectos.

VER INDICACIÓN SUSTITUTIVA ENVIADA POR EL GOBIERNO