Se considera que privar de sala cuna constituye un obstáculo al ejercicio del derecho fundamental de huelga. Dictamen anterior ya había extendido la cobertura a los casos de licencias médicas.
El artículo 377 del Código del Trabajo establece que el contrato de trabajo se suspende durante la huelga, por lo que el trabajador no debe prestar servicios ni la empresa pagar remuneración alguna. Para algunos ello implicaba que se suspendía también la obligación de proporcionar sala cuna, sin embargo, a través de Ord. 4037/70 de Agosto de 2016 la Dirección del Trabajo ha establecido que:
“la trabajadora que utiliza el servicio de sala cuna que provee el empleador mediante cualquiera de las vías permitidas, tiene el derecho a seguir gozando de dicho beneficio durante su participación en la huelga ejercida en el respectivo proceso de negociación colectiva, no siendo ajustado a Derecho entender que la suspensión del contrato a que refiere el artículo 377 inc.1° del Código del Trabajo se extiende a esa particular manifestación de la protección a la maternidad.”
La referencia a “cualquiera de las vías permitidas” significa que el derecho a sala cuna se mantiene ya sea proporcionando efectivamente servicio de sala cuna (menor asiste al establecimiento) o pagando el bono compensatorio en caso de enfermedad del menor acreditada por médico.
¿Cuál fue el razonamiento de la DT? A juicio del ente fiscalizador, el supuesto y objetivo de la norma es que la madre trabajadora necesita “un lugar donde dar alimento a su hijo menor de dos años y dejarlo bajo cuidado mientras ella esté en el trabajo”. Mientras trabaja, la madre se encuentra imposibilitada de atender a su hijo. Pero en esta misma situación de imposibilidad se encuentra la trabajadora que no asiste a trabajar por enfermedad, razón por la que en diciembre de 2014 la DT revirtió su doctrina y reconoció el derecho a sala cuna en caso de licencia médica “o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años”. En esa oportunidad estableció que “Una interpretación en sentido contrario atentaría contra el reconocimiento del valor de la maternidad, la familia y la infancia que es preocupación permanente del Estado.” De este modo, solo las vacaciones e inasistencias injustificadas serían razón para no proporcionar sala cuna.
Ahora, enfrentada a la hipótesis del ejercicio del derecho a huelga, la DT razonó de manera similar: “…bajo ningún respecto, puede entenderse que la suspensión de funciones que conlleva la huelga equivale a una suerte de inactividad asimilable a vacaciones o a una mera inasistencia injustificada.” Como bien advierte la DT, la huelga “no es mera ausencia o pasividad de los actores, sino que implica actos de movilización y organización del colectivo, tanto como trámites inherentes al procedimiento negocial que no se pueden eludir.” En otras palabras, que la trabajadora esté en huelga no significa que esté en su casa “descansando”, precisamente.
Pero la DT adiciona un argumento que nos parece determinante: “…privar del beneficio legal de sala cuna a la trabajadora en huelga produciría respecto de ella una obstaculización del ejercicio del derecho fundamental de huelga”. En efecto, la madre trabajadora no solo se quedaría sin remuneración durante la huelga, también se quedaría sin derecho a cobertura de sala cuna (la cual debería costear con su patrimonio), de modo que el ejercicio del derecho a huelga se torna discriminatorio: más gravoso para las mujeres que son madres.
Es decir, de una argumentación basada en el tipo de ausencia (“imposibilidad” en que se encuentra la madre para dar el debido cuidado al menor) se evoluciona hacia el análisis de la huelga en cuanto derecho fundamental y, en consecuencia, al tipo de limitaciones que le son admisibles, lo cual nos parece uno de los avances cualitativos más destacables del dictamen.
