A pesar de haberse dictado diversas normas sobre protección de las remuneraciones, las comisiones siguen constituyendo una de las materias de mayor arbitrariedad por parte de las empresas, traspasando a los bolsillos de los trabajadores el riesgo de la actividad empresarial. Un claro ejemplo lo constituye la cláusula de comisiones de la empresa Falabella Mall Plaza Sur, respecto del cual la Dirección del Trabajo acaba de emitir un dictamen en el que se pronuncia sobre aspectos claves: ¿Qué se considera “ventas”? ¿Debe pagarse comisión en caso de cambios de productos? ¿Es posible que las empresas sigan descontando comisiones en caso de devoluciones o cambios de artículos? ¿Puede el empleador determinar unilateralmente los requisitos para ganar comisiones, sus porcentajes y montos? Algunas de las conclusiones son aplicables a todas las empresas que paguen comisiones.
I. Comisión por “ventas”
La cláusula establece el pago de una comisión por “ventas”, lo que a juicio de la DT solo procede cuando el cliente “compra”, es decir, paga dinero por un determinado producto y no cuando lo cambia por otro, pues en ese caso no estamos en presencia de una compraventa sino de una permuta. Esto significa que solo el trabajador que interviene en la “venta” tiene derecho a pago de una comisión, y no el que interviene posteriormente en el cambio del producto. Independientemente del argumento jurídico elaborado por la DT, la lógica económica subyacente -que esgrimen las empresas- es que no se les puede obligar a remunerar dos veces por lo mismo: si pagan por la venta del producto y luego por el cambio del mismo, se produciría un doble pago. El problema es que no remunerar a quien realiza el cambio podría generar un incentivo perverso para concentrarse solamente en labores de “venta”, descuidando las labores de “post venta”, pudiendo afectar la calidad de atención de los clientes.
El peligro de la conclusión de la DT (asociar las comisiones exclusivamente a “ventas”) es que cada vez son más las funciones que las empresas -la mayoría de las veces de forma unilateral y sin acuerdo previo- imponen a sus vendedores y por las cuales no pagan comisión, argumentando precisamente que dichas operaciones no constituyen “venta”, como por ejemplo, los pagos de cuentas de servicios básicos (electricidad, agua potable), los canjes de puntos y avances de dinero en efectivo. En el caso de las cuentas de servicios, algunas empresas se han allanado a pagar sumas insignificantes de dinero (aprox. $12 por cuenta); en los canjes de puntos se han negado alegando que se trata de un “beneficio”; y recientemente una de las principales cadenas de supermercados se allanó a pagar $500 por avances de decenas de miles de pesos (que en rigor son préstamos).
II. Comisión por “diferencia” en el cambio
A pesar que la DT fue categórica en señalar que Falabella no tenía obligación de pagar comisiones por cambio de productos, sí debe hacerlo cuando por efecto del cambio el cliente debe pagar una cantidad de dinero adicional (cuando el segundo producto es de mayor valor). En este caso, la comisión se debe pagar por la diferencia de mayor valor.
Sin embargo, el problema es que la DT establece esta obligación únicamente porque Falabella ya estaba pagando comisión por la diferencia, es decir, por aplicación de la doctrina de la “regla de la conducta”. Creemos que el argumento es débil ya que daría a entender que, si Falabella no tuviera la costumbre de pagar comisión por el mayor valor en cambio de producto, entonces no estaría legalmente obligada a hacerlo. Por ello nos parece un mejor argumento que el cambio de producto no es un verdadero contrato de “permuta”-como sostiene la DT- sino la consecuencia del ejercicio de un derecho o garantía (ya sea legal o convencional) para dejar sin efecto la compraventa y celebrar una nueva (de hecho las empresas suelen “anular” la venta y cursar una nueva), en la cual el dinero ya pagado se abona a la parte del precio (incluso podría sugerirse que se trata de una novación, si la compra es a crédito). Lo importante es que la nueva venta obligaría a recalcular la comisión a pagar, y como consecuencia de ello, a pagar el diferencial que aún no se ha pagado.
III. Descuentos por devoluciones y cambios
Pese a que el 8 de agosto de 2012 se publicó la ley 20.611, que expresamente prohíbe descontar de las comisiones cualquier cantidad de dinero por “la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo”, Falabella todavía establece que “se rebajarán de las comisiones las devoluciones, notas de crédito, cambio de mercaderías y las anulaciones por falta de mercadería o por cualquier otra causa o motivo.”
Como era de esperarse, la DT resolvió que no procede el descuento de la comisión cuando, con posterioridad a la venta, el cliente devuelve o cambia el producto -hechos en los que el trabajador no tiene ninguna responsabilidad-, pues “el derecho al pago de la remuneración se incorpora al patrimonio del trabajador en el momento mismo en que efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que pueda afectarle limitación o condición alguna, resultando improcedente, por tanto, que aquél se extinga por el cumplimiento de una modalidad consistente en una condición resolutoria, esto es, un hecho futuro e incierto que en el evento de producirse, causaría la extinción del derecho.”
Esto implica que los trabajadores de Falabella podrían demandar en tribunales que se les restituyan todas las comisiones que se les hubieren descontado por estos conceptos, con reajustes e intereses, al menos los últimos dos años.
Por otro lado, llama la atención que, en caso de cambio de producto, Falabella se reserve el derecho de descontar la comisión al trabajador que hizo la venta, si al que hace el cambio no le paga a su vez dicha comisión. Descontar a uno y no pagar a otro no es coherente con la lógica de evitar un “doble pago” y más parece un “doble descuento”.
IV. Proscripción de discresionalidad del empleador
Por último, el dictamen analiza una frase de común estipulación en las cláusulas sobre comisiones: “Las tablas de comisiones, sus porcentajes y formas de determinación serán determinadas exclusivamente por el empleador”. La DT concluye que se atenta contra el principio de certeza de las remuneraciones (parte del orden público laboral), que inspira el artículo 10 nº 4 del Código del Trabajo, atendido que en la práctica la remuneración del trabajador no es establecida de común acuerdo sino que queda sometida a la discreción del empleador, impidiendo de este modo que “tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual tiene derecho por la prestación de los servicios convenidos.”
Esta no es la primera vez que la DT cuestiona a una empresa del retail por cláusulas de comisiones vulneratorias del principio de certeza en las remuneraciones: en Ord. 4084/43 de 18 de octubre de 2013 cuestionó la legalidad del anexo de la “comisión adicional por meta” de la empresa Ripley, ya “que simplemente omite referirse a la forma en que se fijarán las metas semanales a que alude, pese a hacer depender del cumplimiento de las mismas el pago de la remuneración variable de que da cuenta.” En un sentido similar se pronunció más tarde contra una de las razones sociales de VTR (Ord. 5286 de 31 de diciembre de 2014). La DT ambién se declaró ilegal el intento de la empresa Vox Grupo Santander para regular las remuneraciones variables de sus trabajadores (derecho a su pago, monto y forma de cálculo) a través de anexos de contratos de trabajo de duración definida, al término de los cuales los trabajadores las “perdían”, viéndose obligados a suscribir nuevos anexos y negociar otra vez sus condiciones (Ord. 4225 de 28 de octubre de 2014).
Es decir, no solo se prohíbe que las empresas se reserven el derecho de modificar unilateralmente las remuneraciones de sus trabajadores, tampoco pueden utilizar argucias que obliguen a los trabajadores a acceder a dichas modificaciones. El principio de certeza en las remuneraciones implica cierta estabilidad, de manera que si las empresas quieren modificar las remuneraciones de sus trabajadores deben acordarlo con éstos.
El desarrollo doctrinal del principio de certeza de las remuneraciones ha sido uno de los avances más importantes de la DT en los últimos años pues apunta al corazón del sistema de remuneraciones mixtas y variables, en particular al control absoluto que sobre ellas pretenden ejercer las empresas, lo que les permite modificar unilateralmente los requisitos y condiciones de devengamiento y de ese modo alterar el monto que un trabajador puede recibir mes a mes.
