* Por Cristóbal Gutiérrez
Historia de regulación del acoso sexual en el trabajo en Chile y EE.UU.
En 1978, Mechelle Vinson, una mujer negra de 19 años contratada como cajera de un banco en Washington D.C., fue despedida después de rechazar reiteradas proposiciones sexuales de su jefe, Sidney Taylor. Vinson había tenido una relación sexual “consensuada” con Taylor los primeros años de su trabajo. Con el pasar de los años, ella se emparejó con otro hombre y decidió comenzar a rechazar las propuestas de Taylor, que estaba casado con siete hijos y era un diácono en una iglesia evangélica. Frente al rechazo, las proposiciones se volvieron violentas, violándola reiteradamente en la sala de seguridad del banco.
Vinson demandó a su empleador, Meritor Bank, y el caso fue hasta la Corte Suprema de EE.UU. La demandante proponía que este caso se subsumiera bajo discriminación sexual en el empleo, una categoría que se “coló” en la Civil Rights Act de 1964, la ley más expansiva (y ambiciosa) producto de la segregación racial existente en el sur y la lucha por los derechos civiles. La Civil Rights Act proponía un nuevo trato de las minorías raciales en EE.UU. en empleo, gobierno, educación, votaciones, comercio, entre otros. La historia cuenta que un demócrata del sur (de los que más vehemente apoyaban la segregación racial en dichos estados) al ver que la ley tendría grandes avances en la desegregación dijo, en todo irónico, “si vamos a darles tantos derechos a las minorías raciales, ¿por qué no incluimos como categoría protegida al sexo?”. Pensando que era una categoría ridícula, pero otros congresistas vieron la importancia de ésta y fue añadida en el proyecto de ley.
En el caso de Vinson, la Corte Suprema de EE.UU. estimó que dada la prevalencia del acoso sexual de mujeres por hombres, el acoso sexual se encontraba subsumido en la categoría protegida de “sexo” y, por tanto, las protecciones anti- discriminatorias en el trabajo. Con el tiempo, se incluyó el acoso sexual en el articulado en la Civil Rights Act de 1964.
Mucha tinta ha corrido en el país del norte al verse el acoso sexual subsumido en el esquema general de la discriminación ya que, si bien se puede entender como un ejemplo de manifestación de discriminación general de la mujer, se añaden elementos como la “comparación con otros grupos en situación similar”, que no tienen cabida en la lógica del acoso sexual y la ampliación hacia grupos claramente no discriminados, como los hombres cisgénero heterosexuales, quienes también pueden sufrir de acoso sexual.
Nada de esto, ocurre en Chile. En Chile, los primeros casos de acoso sexual fueron resueltos bajo el “deber general de seguridad” que tiene el empleador (y que se encuentra en el artículo 184 del Código del Trabajo). Esto quiere decir que el empleador debe construir un ambiente libre de inseguridad física y psicológica, que incluye un ambiente libre de acoso sexual. Chile, a diferencia de EE.UU., avanzó hacia la regulación del acoso sexual independiente de la discriminación y lo subsumió al mismo proceso que la discriminación, dada la dificultad para probar este tipo de hechos.
Discriminación de género y deber de general de protección del empleador se cruzan en toda la legislación comparada que proscribe el acoso sexual, influyéndose mutuamente.
El episodio del beso forzado de Kiwi.
El 21 de febrero, Arturo Walden, comunicador social conocido también como “el Kiwi”, estaba haciendo una nota con la humorista Pamela Leiva para el matinal de TVN mientras transcurría el festival de Viña del Mar. Ivette Vergara, desde el estudio, le pregunta a Leiva por su beso con Gonzalo Valenzuela a lo que Leiva comienza a responder y el Kiwi, volviendo a una fórmula por la que se hizo famoso a fines de los 90s y principios de los 2000s, impulsivamente trata de besar a Leiva (existe debate sobre si la alcanzó a besar o no) y Leiva le recuerda que “(l)os besos ya no se roban, el que tuve con Gonzalo fue consentido”.
Kiwi se disculpa ante la prensa, TVN dice que se disculpa con Leiva. Kiwi es encerrado, según su pareja, por un día en un hotel en Viña, mientras en el canal deciden su situación laboral, siendo despedido al día siguiente. Se desconoce la causal de despido (puede ser porque resultó culpable de la investigación de acoso sexual o una política interna específica), o bien, si se encontraba en uno de los contratos de “rostros” por el que se contrata a personas a través de sociedades, en una ficción (ilegal) de contrato de prestaciones de servicios independientes.
Según Leiva, ella sigue con su vida por el resto del día, aunque dijo no recibió disculpas ni del Kiwi ni de TVN. Da declaraciones diciendo que ella no pidió el despido de Kiwi y que reconoce que la situación es un resabio de la televisión noventera y la ansiedad y desesperación del notero.
Tres días después de lo acontecido, María Elena Véliz, pareja del Kiwi, da una entrevista que es bastante reveladora y equilibrada para una persona tan cercana a Kiwi: ella dice que su pareja se equivocó, que no está molesta por lo que hizo porque -reconoce- ellos son de otra época y que le parece bien que las mujeres no acepten cosas que antes parecían aceptables. Véliz es de la opinión que le deberían haber dado otra oportunidad al notero y que no le gusta que otros que por su comportamiento no deberían estar en la televisión, pero se rehúsa a dar nombres.
La empresa como una comunidad en que el poder lo mantiene el empleador y su importancia para la prevención del acoso sexual.
Todos los que hemos trabajado en una empresa, sabemos que es una comunidad de personas, como cualquier otra: la escuela o universidad, los clubes de fútbol, organizaciones de voluntarios, los centros de madres y las juntas de vecinos. En estas comunidades hay conflicto, amor y desamor, amistad y desamistad, relaciones románticas y sexuales, personas con distintas creencias religiosas y políticas, con distintas cosmovisiones y, en forma creciente en nuestro país, nacionalidades.
Hay una gran diferencia, eso sí, entres esas comunidades y el trabajo en una empresa ya que en la empresa existe, en principio, un sólo poder que determina las reglas de la convivencia y seguridad: el empleador. El empleador está cargo que todas estas personas, de distintos lugares y creencias, se lleven lo suficientemente bien como para producir aquello que la empresa pretende vender, teniendo el poder incluso de excluir aquellos que no se conforman a las reglas que ha puesto, a través del despido. A cambio de ello, el empleador no sólo entrega salario sino protección de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, no sólo en aquellos lugares en que las labores manuales son preponderantes, y se subentiende que el riesgo a accidentes del trabajo es mayor, sino también en los trabajos de oficina en que dicho riesgo es menor. Ello, no sólo conviene desde el punto de vista legal sino también económico: es el empleador quien está en mejores condiciones de soportar el costo de dicha prevención.
A quienes nos ha tocado ir a una minera llama la atención la fijación en las normas de seguridad. Antes de comenzar cualquier actividad hay una charla de seguridad introductoria para aquellos ajenos a la faena. También existen versiones diarias de esas charlas para quienes trabajan extrayendo minerales de la tierra.
Lo que ocurre para la seguridad física debiese ocurrir de igual manera para el bienestar psicológico de las interacciones que ocurren en la empresa: el empleador es el principal responsable de tomar las medidas necesarias para garantizar la autonomía física, psicológica y sexual de las personas, garantizando la ausencia de acoso sexual en el trabajo. Ello lo tomó en cuenta el Congreso al regular que el empleador previera un mecanismo de tratar las quejas de acoso sexual en el trabajo.
Y no es que el acoso sexual sea un tema sin importancia, según una encuesta del Observatorio de Acoso Sexual en Chile (2019), una de cada dos mujeres reconoce haber sufrido acoso sexual en algún trabajo. Si creemos las encuestas internacionales, dicha cifra se eleva significativamente en que existe una interseccionalidad con otra categoría de minoría: LGBTQ+ (especialmente de personas trans), raza o etnia, origen social, entre otros.
Dada la prevalencia del acoso sexual en el lugar de trabajo y que es función del empleador proteger a sus trabajadores, ¿por qué no existe una obligatoriedad de entrenar a los trabajadores en temas de acoso sexual? ¿Será que entendemos la salud física y la salud mental como algo diferente? Porque suponemos que en un accidente físico laboral no existe voluntad y en acoso sexual existe dolo. Esto no es necesariamente así.
Sin pretender exculpar al Kiwi de su machismo, como muchos trabajadores, él no fue criado en una sociedad que está luchando por ser más feminista; entienden que las mujeres son iguales pero no saben aplicar este concepto en específico; han escuchado a “Las Tesis” cantar “El violador eres tú”, pero no entienden la invitación a examinar y no ponerse a la defensiva en los hábitos machistas aprendidos de nuestros padres y madres. ¿No será necesario a estos trabajadores explicitar lo que se entiende cómo socialmente aceptable en un lugar de trabajo?
En las próximas líneas relataré el ejemplo de Nueva York y cómo ésta ha entendido que es responsabilidad del empleador crear un mínimo de acuerdos que los trabajadores deben cumplir en el lugar de trabajo. Cada cual es libre de creer lo que se estime en su fuero interno pero dada la función del empleador de proteger a los trabajadores de su empresa de todo riesgo y la obligación que tiene de otorgar un ambiente libre de discriminación, el empleador debe establecer normas claras entorno al acoso sexual.
La obligación de entrenar a los trabajadores en materias de género y acoso sexual en Nueva York.
La Ciudad de Nueva York, y sus alrededores, es una conurbación de alrededor 20 millones de personas, probablemente con la mayor cohabitación de personas de distintas nacionalidades y creencias. Un ejemplo, en la ciudad de Nueva York, la mitad de la población no habla inglés en su hogar. Es por ello, la necesidad de crear acuerdos comunes en la empresa dada la diversidad de cosmovisiones entre los anglosajones y europeos, latinos, aquellos que pertenecían a las repúblicas soviéticas, China e India.
Entre el año 2018 y 2019, la ciudad y el Estado de Nueva York requiere que todos los empleadores, sin importar su tamaño, entreguen entrenamiento en materias de género y prevención del acoso sexual. El entrenamiento debe cubrir qué es acoso sexual, que no sólo incluye los insinuaciones sexuales no bienvenidos o consentidos por un trabajador sino también todas aquellas conductas que crean un ambiente hostil, incluyendo bromas ofensivas, gestos obscenos o cualquier comportamiento de índole sexual que no sea bienvenido por el receptor. Sin embargo, a menos que se trate de un epíteto particularmente insultante, se requiere de más de un comentario para considerarlo como acoso sexual.
Así también, el entrenamiento, debe incluir materias de género y cómo distintas personas expresan el género en el trabajo, como, por ejemplo, si el sexo asignado al nacer no es el mismo con el que actualmente se identifican, como en el caso de los trabajadores trans o no binarios.
El entrenamiento debe ser interactivo (el trabajador debe responder preguntas) y ser realizado, cada año, por 45 minutos, por todos los trabajadores y contratistas independientes que trabajan por más de 80 horas en un año para una empresa. El entrenamiento debe cubrir ejemplos y distintos escenarios que ayudan al trabajador a entender qué es acoso sexual y cómo hacerlo para no causarlo. Con el fin de cubrir el costo que esto significa para las pequeñas y medianas empresas, el gobierno local y estatal ponen a disposición de las empresas entrenamientos en línea que otorgan certificados y que cumplen con la obligación de entrenar a sus trabajadores.
Finalmente, el entrenamiento debe establecer cómo realizar quejas sobre acoso sexual y discriminación, así como el procedimiento que el empleador sigue en la investigación de denuncias de acoso sexual y discriminación de género.
Conclusión: debiésemos exigir al empleador chileno que asegure la indemnidad sexual y de género de sus trabajadores.
Como ya venimos diciendo, la obligación de seguridad del empleador y la discriminación de género motiva la legislación que previene el acoso sexual en el trabajo. Dicha obligación de prevención no sólo se cumple con el despido de “un mal elemento”, sino que también con brindar un ambiente seguro y libre de discriminación. Ello involucra educar aquellos que pueden desconocer cómo deben proceder y que no necesariamente son malos elementos.
La culpa, en el caso del Kiwi, no es exclusiva responsabilidad de él. También lo es de su empleador. Si éste puede desentenderse del asunto con sólo despedir, le hace un flaco favor al resto de los trabajadores porque seguirá ocurriendo para tantos otros como el Kiwi, que fue criado en otra generación. Lo relevante es, finalmente, no las funas ni las sanciones sino la efectiva protección de derechos de los trabajadores.
