El Dictamen de la Dirección del Trabajo, Ordinario Nº1306/31, que informa respecto al sentido y alcance de la Ley Nº20.940, “en lo referido a las disposiciones con perspectiva de género, y su implicancia en los procedimientos para la integración del directorio y de la comisión negociadora”, en realidad se refiere a las instrucciones de uso de las cuotas y no a todo lo que podría ser analizado con perspectiva de género dentro de la nueva normativa en Derecho Colectivo. La razón estaría dada en que, según declara la Dirección del Trabajo en su Dictamen, la cuota de participación es la principal materia de la llamada perspectiva de género.
En estas notas sostendremos que con el Dictamen se ha terminado de producir lo que llamaremos “tangente de género”, es decir, una línea –el género- que rozó a otra –el sindicato- sin cortarla ni modificarla. En consecuencia, salvo el debate al que puede inducir la existencia de estas normas, es muy poco lo que pueden aportar en orden a producir los cambios culturales a los que apunta la perspectiva de género en las políticas legislativas.
1. Todo lo que se relaciona con género es voluntario
Dentro de las normas que han sido calificadas de portadoras de una perspectiva de género, podemos mencionar la que amplía los objetos de negociación colectiva, nuevo inciso segundo del artículo 306: “Las negociaciones podrán incluir acuerdos para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de solución de controversias, entre otros”. Hemos sostenido que estas nuevas materias deben ser interpretadas como excepciones dentro de la negociación colectiva, a la prohibición de negociar las facultades del empleador del inciso cuarto, ya que en particular los Planes de igualdad, en tanto medidas concretas de corrección de situaciones diagnosticadas como constitutivas de desigualdad de género en la empresa, implican negociar precisamente sobre decisiones de contratación, promoción profesional, etc. Esta observación que puede tener algún interés teórico, debe ser redimensionada ante el hecho que, a diferencia de otros países, no contempla ningún supuesto de negociación obligatoria de estas materias, por lo que la posibilidad efectiva de negociar políticas de género sigue dependiendo de la fuerza real de los sindicatos, que, como se ha explicado, no mejora con la reforma y se está por ver si es que no empeora.
Lo anterior, es completamente coherente con la norma sobre “Pactos para trabajadores con responsabilidades familiares”, del artículo 376 del Código del Trabajo, que es una norma llamativamente inútil, ya que no viene a permitir algo que antes estuviese prohibido: negociar un lugar distinto a las dependencias de la empresa para ejecutar la prestación[2]. Es un acuerdo doblemente voluntario para el empleador, al punto que podría dudarse que tenga naturaleza contractual. Esto es así porque, naturalmente no hay obligación de negociarlo, pero además, si el sindicato lo ha negociado, cada vez que un trabajador quiera que le sea aplicado, debe solicitarlo al empleador quien podrá aceptar o rechazar la petición, tal como si no hubiese pacto de por medio. Así lo prescribe el inciso segundo de la citada norma: “Para acogerse a este pacto, el trabajador deberá solicitarlo por escrito al empleador quien deberá responder de igual forma en el plazo de treinta días. El empleador tendrá la facultad de aceptar o rechazar la solicitud”.
Bien mirado, se trata de una norma genéricamente sin importancia y no una norma de género sin importancia, ya que sostener que se vincula con la igualdad de las mujeres en el trabajo sólo viene a manifestar y confirmar prejuicios de género. En el debate público se sostuvo que esta era la disposición en favor de quienes tienen labores de cuidado. En rigor la norma no exige ninguna causal para pactar el cumplimiento de la jornada de trabajo en un lugar distinto al de la empresa, cuestión que se subraya en el inciso final del artículo 376 del Código del trabajo, que indica: “Estos pactos también podrán ser convenidos para aplicarse a trabajadores jóvenes que cursen estudios regulares, mujeres, personas con discapacidad u otras categorías de trabajadores que definan de común acuerdo el empleador y la organización sindical”.
Pero, si el fundamento fuera el cumplimiento de las tareas de cuidados significa que beneficia a las mujeres porque ellas son cuidadoras, lo que afirma es una desigualdad. Revisemos las palabras de la senadora Goic, autora de la indicación que incluyó este tipo de pactos en la reforma: “Señor Presidente, quiero explicar por qué se exceptúa a los pactos para trabajadores con responsabilidades familiares. Sobre el particular, debo recordar que se trata de una propuesta que incorporamos en la Comisión de Trabajo del Senado. El referido pacto es distinto. Cuando se habla de responsabilidades familiares pensamos en aquellos trabajadores o trabajadoras que tienen hijos o personas dependientes de ellos que tienen que cuidar. Esto va en la línea de la conciliación de la vida laboral y familiar. Entonces, aquí estamos pensando, por ejemplo, que a lo mejor a una mujer le sea conveniente, por las tareas que realiza, hacer parte de su trabajo en la casa y parte en la oficina. La gracia de que ello sea pactado con la organización sindical detrás es garantizar que no exista abuso; es decir, que no signifique que el trabajador se lleve el doble de la pega para la casa, sino que realice el mismo trabajo en condiciones más adecuadas, que le permitan compatibilizar las responsabilidades familiares” (subrayado nuestro).
Una política orientada a la igualdad de género no sólo exigiría que este tipo de pactos fuese obligatorio y con objetos distintos, como reducciónnes de jornada, sino que debiese incluir medidas promocionales para que los acuerdos que buscan compatibilizar trabajo en la empresa y trabajo de cuidados sea solicitada por los hombres. Ese tipo de intervenciones legislativas empujan los cambios culturales que las normas declaran promover.
2. Dictamen sobre cuotas de género en las directivas sindicales: el último diluyente
Con lo hasta aquí descrito, tendríamos que convenir con la Dirección del Trabajo que efectivamente el instrumento principal de género incorporado por la reforma laboral es la cuota. La norma principal sobre la cuota es el artículo 231 del Código del Trabajo, que establece: “El Estatuto deberá incorporar un mecanismo destinado a resguardar que el directorio esté integrado por directoras en una proporción no inferior a un tercio del total de sus integrantes con derecho al fuero y a las demás prerrogativas que establezca este Código o por la proporción de directoras que corresponda al porcentaje de afiliación de trabajadoras en el total de afiliados, en el caso de ser menor”.
La pregunta central para comprender el peso de la cuota como política de género es definir qué entenderemos por la obligación estatutaria de prever mecanismos que “resguarden” el cumplimiento de la cuota. Desde nuestro punto de vista el Estatuto deberá asegurar un resultado: que habiendo la afiliación sindical femenina requerida, el 33% de las directoras serán mujeres. Después, es necesario dilucidar cuál será la sanción ante el incumplimiento. En esto, por ejemplo, la Reforma Electoral es severa: se entienden no presentadas todas las candidaturas del pacto respectivo.
La Ley 20.840 -que sustituye el sistema electoral binominal- plantea en su artículo 3º bis que ninguno de los dos sexos podrá superar el 60% del total de candidaturas presentadas, constituyendo una causal de eliminación de la lista completa del partido que no cumpla con dicha disposición, impidiendo la competencia de la misma en la elección general. Su sentido es obligar a los partidos políticos a buscar candidatas para cumplir con la normativa. Este ejercicio, que no se relaciona con la calidad de las candidatas -así como ninguna norma lo hace respecto de las candidaturas de hombres-, implica que los partidos políticos deben trabajar y formar mujeres para que asuman roles de liderazgo y toma de decisión. La norma es transitoria -regirá hasta el 2029-, lapso que se espera suficiente para que las mujeres alcancen similares niveles de participación política al de los hombres[3].
El tratamiento que se da a los partidos políticos este tipo de materias también es ilustrativo. Sobre todo porque se trata de un cuerpo intermedio próximo a la organización sindical en su función: dinamiza la democracia por medio de la representación de intereses. La Ley Nº 20915 sobre partidos políticos dispone que ningún sexo debe sobrepasar el 60% de la representación de sus órganos colegiados y que, en caso de ser tres miembros, el requisito se satisface eligiendo a una mujer; la inobservancia de este requisito implica que la lista entera se tiene por no presentada.
La reforma laboral no incorporó una sanción propia al incumplimiento de la cuota por lo que, de acuerdo a las reglas generales, habría que distinguir el caso del sindicato que se está constituyendo y el de la renovación de directorio.
Si el sindicato se está creando, una vez depositada el acta original de constitución más dos copias de los estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, y adquirida la personalidad jurídica, la Inspección del Trabajo debería controlar el cumplimiento de este requisito legal del Estatuto para la conformación de las directivas (arts. 222 y 223 del Código del Trabajo). El artículo 231 señala que el Estatuto debe contemplar un mecanismo destinado a resguardar que el directorio esté integrado por directoras en una proporción no inferior a un tercio del total de sus integrantes con derecho al fuero y a las demás prerrogativas que establece este Código”. En consecuencia, sino se ha respetado la cuota de un tercio de la directiva existiendo afiliación femenina suficiente, la Inspección del Trabajo debiera observarlo por faltar un requisito legal prescrito por el Código en relación al Estatuto, bajo el apercibimiento de caducidad de la personalidad jurídica en caso de no subsanación.
Si estamos ante la renovación de una directiva, la acción para denunciar una infracción en el acto eleccionario es de los socios ante el Tribunal Electoral Regional[4]. Las reclamaciones deben ser presentadas dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha del último escrutinio de la elección respectiva, por cualquier persona que tenga interés directo en ellas. La sanción a la falta de cumplimiento a un requisito legal de las elecciones debiera entenderse produce la nulidad de éstas.
Esta interpretación además es armónica con el respeto a la autonomía sindical, en el sentido que sólo las integrantes del sindicato podrán discutir la legalidad de la elección, ya que un sistema -sobre todo uno como el chileno- debe cuidarse de darle armas de intervención a terceros, sea el empleador o la propia Inspección del Trabajo, en particular si la consecuencia va a ser dejar sin efecto una elección, pulverizando el esfuerzo desplegado en cumplir con todas las cargas procedimentales que la ley impone para llevarla a cabo[5].
Pero, por sobre todo, esta interpretación le da eficacia a la cuota, ya que pone a la organización sindical en la necesidad de tomar medidas que hagan surgir candidatas mujeres a los puestos en que hay toma de decisión en la organización, con el apercibimiento concreto que de ello depende la eficacia de su elección. Ese es el cambio cultural que pretenden las cuotas y, claramente, le plantea un problema a resolver a la organización en que por alguna razón habiendo mujeres no haya interesadas en dirigir.
Sin embargo, el Dictamen de 22 de marzo de 2017 optó por una interpretación que deja calma las aguas, ya que en su lectura la cuota es exigible siempre y cuando haya habido candidaturas femeninas. Lo que explica en los siguientes términos: “Conforme a los principios que sustentan el sistema de cuotas de participación, éste busca subsanar las desigualdades en los niveles de participación femenina al interior de las organizaciones. Ahora bien, no obstante el mecanismo establecido por la ley para propiciar la efectiva participación femenina en la organización, éste solo resultará posible de aplicar en la medida que las socias manifiesten interés en participar del directorio, a través de la materialización de su candidatura. Por lo que, en caso de no manifestarse tal interés en la forma señalada en el párrafo anterior, la ausencia de candidatas al directorio no invalidará el proceso, ni hará aplicable el sistema de cuota de participación de manera forzosa”[6].
Es evidente que esta lectura hace las cosas más simples porque no se pone en riesgo – como sucede en los partidos políticos- la validez de la elección, sin embargo, despoja a la cuota de todo su potencial para modificar las culturas sindicales ya que la organización no debe hacer nada en particular para cumplir con el tercio de los cargos en favor de las mujeres. Incluso, podría paradójicamente terminar funcionando como un incentivo a que se bloqueen candidaturas femeninas, ya que sólo si llegan a materializarse resultan favorecidas con el porcentaje asegurado de cargos.
Con esta interpretación subsiste una duda: si el resguardo del cumplimiento de la cuota como nuevo contenido obligatorio estatutario no apunta al resultado, esto es, la elección de directoras, ¿a qué contenido estatutario se refiere la ley, de manera que no pueda ser observado por la Dirección del Trabajo? ¿Se da por suficiente una declaración favorable a la cuota, por ejemplo “el sindicato adoptará medidas que promuevan la elección de directoras”? El instrumento principal de género se diluye otra vez en intenciones y declaraciones.
Si hubiese que sintetizar qué de concreto tiene la Reforma a las relaciones colectivas en materia de género, habría que concluir que muy poco. Esta voluntariedad de las figuras incorporadas dan la impresión que el legislador de la reforma manejaba como diagnóstico que a las organizaciones sindicales lo que le faltan son las ideas: poca imaginación en materias de negociación, por lo que era bueno enunciarlas en listas. O en el caso de las cuotas en la directiva sindical, la Dirección del Trabajo al interpretar la ley de manera desfavorable a la aplicación efectiva de la cuota, pareciera haber concluido que el problema de género se encuentra en la votación, esto es: que las mujeres cuando compiten no salen elegidas, y no mucho antes en la generación de esos liderazgos y candidaturas, que es lo que corrige la cuota como obligación de resultado.
[1] Profesora de Derecho del trabajo Universidad de Valparaíso. Agradezco a Javiera Arce sus observaciones a este material.
[2] Artículo 372 inciso primero del Código del Trabajo: “Pactos para trabajadores con responsabilidades familiares. Las organizaciones sindicales podrán celebrar con el empleador, pactos con el objeto que trabajadores con responsabilidades familiares puedan acceder a sistemas de jornada que combinen tiempos de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella.
[3] Las cuotas de género reconocen las inequidades iniciales desde las que parten las mujeres, al haber sido aisladas de la vida pública y política, pues la democracia liberal, fue construida solamente desde la visión masculina, lo cual sellará un pacto entre democracia y patriarcado, que marcará la incapacidad de este grupo social, erradamente tratado como minoría, de ejercer sus derechos civiles y políticos, ver Zúñiga, Yanira, “Ciudadanía y género. Representaciones y conceptualizaciones en el pensamiento moderno y contemporáneo”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 17 -N° 2, 2010 pp. 133-163. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532010000200006
[4] Según el N° 2 del artículo 10 de la ley N° 18.593 y la interpretación administrativa respectiva del dictamen 4433/178 de 22.de octubre de 2003.
[5] Marzi, Daniela “Perspectiva de género, cuota en las directivas y nuevos objetos de negociación. Un camino lento hacia el poder”, Reforma al Derecho Colectivo del Trabajo. Examen crítico de la ley Nª 20940, Legalpublishing, 2016, p.73 y ss.
[6] Dictamen de 22 de marzo de 2017, Ordinario Nº 1306/31, y lo confirma en el Ordinario Nº 1475, en que responde a la consulta de la Directiva Sindicato Industrial Integración Laboral de Trabajadores Codelco Chile – División Andina, en que la Dirección del Trabajo expone: “En lo que respecta a su primera consulta, sobre si la integración de mujeres en el directorio es una obligación de resultado, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido en el dictamen que se estudia, si bien el sistema de cuotas de participación busca subsanar las desigualdades en los niveles de participación femenina al interior de las organizaciones, su cumplimiento sólo resultará aplicable en la medida que las socias manifiesten su interés en participar del directorio, a través de la materialización de su candidatura, pues, en caso contrario, la ausencia de candidatas al directorio no invalidará el proceso, ni hará aplicable el sistema de cuotas de participación de manera forzosa”.
