*Por Daniela Marzi y Juan Vergara.-
Esta reforma pareciera haber sido escrita por dos manos distintas: una muy cuidadosa y prolija en modificar aspectos bien específicos y otra que empuña una brocha gorda para pincelar de manera gruesa, sin mayor explicación, aspectos que son realmente muy importantes para el ejercicio de ciertos derechos fundamentales.La mano meticulosa es la que elimina, por ejemplo, a los notarios como ministros de fe -cosa que debiera ofender un tanto a ese gremio-, o el cambio en el plazo para contabilizar el fuero de constitución del sindicato, no ya en forma retroactiva desde los diez días anteriores a la Asamblea constitutiva sino desde que se solicita el Ministro de fe. La brocha gorda se utiliza, por ejemplo, para una de las materias que le da sus rasgos caracterizantes a un sistema laboral: los servicios esenciales en la huelga. Desde ya digamos que, así como viene redactado, es un reemplazo en la huelga pero ahora provisto por el propio sindicato huelguista -como bien apuntara un dirigente sindical.
El gran brochazo: los servicios mínimos
A diferencia de la regulación vigente (art. 380) que obliga “al sindicato” a proporcionar personal “indispensable”, el nuevo art. 361 obliga a “la comisión negociadora” a proporcionar personal “necesario”, agregando una nueva causal de procedencia (grave daño al medio ambiente), reformulando (¿ampliando?) otra vigente (de daño actual e irreparable en los bienes de la empresa, ahora se exige dicho daño en bienes materiales, infraestructura e instalaciones), y eliminando la referencia a “servicios esenciales” (con lo que los “servicios mínimos” se extenderían a todo tipo de empresas que puedan encuadrarse en esas causales).
Además, mientras la ley vigente conlleva que la determinación de los equipos de emergencia se haga una vez votada la huelga, el gobierno le da a la empresa la posibilidad que la calificación de servicios mínimos y la conformación de los equipos de emergencia se haga incluso antes del inicio de la negociación colectiva, y en caso que los trabajadores no provean los equipos de emergencia, aquélla puede adoptar “las medidas necesarias” para atender dichos servicios (¿contratar reemplazantes?¿reemplazar con otros trabajadores ajenos a la huelga? ¿negociar individualmente con trabajadores en huelga para que trabajen?). Ello tiene como consecuencia que, antes de votar la huelga, el sindicato ya sabría cuán ineficaz podría ser ésta, incidiendo significativamente al momento de la votación. Pareciera entonces que, como compensación a la prohibición de reemplazar trabajadores, el gobierno ofrecería al empresariado servicios mínimos efectivos y una huelga relativamente inocua, poco dañina, que beneficiaría a una mayor gama de empresas.
Pero ¿cuál es el fundamento de limitar una huelga por la vía de obligar al sindicato a proporcionar equipos de emergencia? No es lo mismo hablar de “servicios esenciales” que de “servicios mínimos”.
Es importante entender que el servicio esencial tiene que ver con los derechos fundamentales de terceros –los llamados “usuarios”- quienes, por un conflicto que les es ajeno, ven afectados aquellos derechos de los que son titulares y que para cuyo goce requieren que se les provea de ciertos bienes y servicios. Regular tales servicios y bienes –garantizarles un mínimo de mantenimiento- es un reconocimiento y ponderación de esos “otros” intereses en juego, que también tienen cobertura constitucional . Es por esa razón que pueden servir de base para limitar un derecho fundamental como la huelga, y que efectivamente son distintos a los intereses en conflicto de sindicato y patronal. Dónde pongan los legisladores sus énfasis es sintomático de aquello que en sus concepciones sea indispensable e impostergable para las personas. Pero de la redacción de la ley -por el momento- no podemos vislumbrarlo, porque el artículo 361 del proyecto de ley se refiere a proveer servicios mínimos “a la empresa” sin distinción respecto a qué ámbito pertenece ni cuán “esencial” sea realmente la manteción de su servicio para la protección de los derechos fundamentales de los usuarios.
Hablar en serio de “servicios esenciales” implicaría al menos revisar el artículo que priva del derecho de huelga a los trabajadores de empresas estratégicas. Si se les reconociera este derecho –y no se les obligarlos a ir a arbitraje forzoso- se podría discutir cuáles servicios deben garantizarse a través de equipos de emergencia para no desproteger totalmente los derechos fundamentales de los usuarios de tales servicios claves. Privarlos de derecho a huelga sería entonces innecesario.
Sin embargo, el proyecto no regula servicios esenciales sino servicios mínimos. En la redacción propuesta –como también en la ley vigente- se hace una mezcla con un problema diverso, que es el de evitar daños actuales e irreparables “a los BIENES MATERIALES, instalaciones o infraestructura” de la empresa”. Este último implica darle un grado de protección al derecho de propiedad de la empresa, que precisamente se encuentra en colisión con el derecho de huelga (la que consiste precisamente en alterar o interrumpir el proceso productivo). La ley acá no está velando por los derechos fundamentales de los terceros -que se pueden ver afectados por el conflicto laboral entre sindicato y patronal manifestado en la huelga-, sino que busca evitar que se produzcan inminentes daños a bienes materiales de la empresa, perjuicio que tiene la característica adicional de ser irreparables porque, a diferencia de lo que obcecadamente dice el legislador de la reforma, la huelga no tiene que ver con la paz, sino con la alteración de la vida normal en la empresa, precisamente con el conflicto en su punto más agudo.
Sin duda el legislador no fue cuidadoso en este punto, que es uno de los aspectos centrales de la reforma y da la impresión que está redactado para hacer entrar por la ventana lo que se hizo salir por la puerta: el reemplazo a los trabajadores en huelga.
Otros brochazos
La brocha gorda también funciona en otros temas con creatividad: incorpora una práctica antisindical tan abierta como “utilizar los derechos sindicales o fueros con mala fe o abuso del derecho”, en que deja la duda técnica sobre cuál o de quién sería la libertad sindical vulnerada como para que constituya una práctica antisindical.
Por otro lado, esta reforma autocalificada de “pro sindical”, para el caso que el empleador reemplace a trabajadores huelguistas, le da una primera oportunidad al empleador infractor, al habilitar a la Inspección del trabajo a que le “requiera” el retiro de los rompehuelgas; y, en caso de negativa, denuncie al juzgado. Las sanciones son económicas: la reparación del daño y una multa (artículo 408), en otras palabras se puede pagar por infringir. Cuestión distinta a la que se preocupa de hacer respecto de la práctica antisindical “ejercicio de fuerza física en las cosas o física o moral en las personas con ocasión del ejercicio de la actividad sindical”, en que expresa que “sin perjuicio de las multas establecidas…, el dirigente sindical que incurriere en ella podrá, atendida la gravedad de la infracción, ser sancionado con la pérdida del fuero sindical”. Es decir, la condena por práctica antisindical deja además configurada la causal de despido sin derecho a indemnización, que se haría efectivo tan pronto quede ejecutoriada la sentencia. La empresa condenada paga y sigue operando en la vida jurídica. El dirigente sindical en cambio pierde su empleo, sin indemnización. Las sanciones son más severas para este que para aquélla.
La reforma tiene un claro tinte “controlador”, que sólo es síntoma de su fuerte incomprensión de los que son las relaciones sindicales: está evidentemente más preocupada de garantizar “la colaboración y el diálogo”, que la huelga sea “pacífica” (artículo 349.- Derecho de huelga: la huelga es un derecho que debe ser ejercido colectiva y pacíficamente por los trabajadores), o de sancionar las perturbaciones al orden, que de reequilibrar las fuerzas negociadoras, lo que tiende a parecerse a esa “paz del cementerio” propia de períodos autoritarios (al respecto ver sentencia 2707-2011 del segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago).
Este proyecto no abordó el ampliar los niveles de negociación colectiva -que habría dado lugar al verdadero cambio en las relaciones laborales –, excusándose para ello en que la Constitución Política consagra el nivel de empresa como “el” ámbito de negociación en Chile, interpretación lejana a los Convenios OIT y que desatiende que de la existencia de un ámbito protegido constitucionalmente no se deduce la prohibición de los demás. El lenguaje del gobierno pareciera erigir lo que señala la Constitución a un hecho de la naturaleza o divino, que no puede ser sino aceptado, obviando que es el Ejecutivo quien tiene precisamente la iniciativa exclusiva para instar a su modificación (artículo 65 N°5 de la Constitución).
Capítulo aparte es cómo crece el ámbito de intervención de la Dirección del Trabajo (ver lo relacionado a medición obligatoria y forzada), lo que pareciera una suerte de ceguera respecto a la experiencia reciente, en que los cambios de conducción política de los gobiernos de turno han hecho que este servicio público pase por fuerte crisis de credibilidad ante las organizaciones sindicales, todo ello en vez de optar por darle mayores espacios a la autonomía colectiva.
Vuelve a intentarse incorporar la flexibilidad interna, es decir, que se puedan negociar materias como distribución de jornada y descansos, pero siempre con sindicatos atrapados en el nivel de empresa. Las materias a negociar aumentan pero sin borrar que son innegociables las facultades de “organizar, dirigir y administrar la empresa”. Entonces: ¿cabría decir que la bolsa de horas será administrada por el Sindicato? Esperemos que sí, para que vayan cimentándose en serio esas tan enarboladas relaciones colaborativas y de confianza, que difícilmente se desplegarán sólo por la titularidad sindical exclusiva (que sólo pueda haber grupos negociadores a falta de sindicatos), o por la capacidad de éste para decidir si se extienden beneficios del instrumentos colectivo a los no afiliados, ya que seguirán siendo pequeñas organizaciones asfixiadas en el nivel de empresa, perpetuándose con ello la vulneración al derecho a definir libre y voluntariamente entre las partes –sindicato y patronal- los distintos niveles de negociación; que las partes sociales puedan darse las reglas para resolver conflictos en el ejercicio de su autonomía, al tiempo que se prohíbe la injerencia estatal en estas materias (artículo 4 Convenio 98; la Recomendación 163 de 1983 y artículos 5.4 y 8 Convenio 154).
En definitiva, debajo de los grandes titulares con que se anunció “el mayor avance desde el Plan Laboral”, aparece el verdadero proyecto del gobierno, con algunas disposiciones que van en sentido contrario de los objetivos que supuestamente pretende cumplir.
