Así lo acaba de establecer la Dirección del Trabajo, en aplicación de las normas generales. Dictamen afecta a profesionales y asistentes de la educación provenientes de colegios particular subvencionados que perseguían fines de lucro.
El 28 de junio de 2015 se publicó la Ley 20.845 de Inclusión Escolar que Regula la Admisión de los y las Estudiantes, Elimina el Financiamiento Compartido y Prohíbe el Lucro en Establecimientos Educacionales que Reciben Aportes del Estado. Entre sus disposiciones más importantes está aquella que establece que “Todos los sostenedores que reciban subvenciones o aportes regulares del Estado no podrán perseguir fines de lucro, y deberán destinar de manera íntegra y exclusiva esos aportes y cualesquiera otros ingresos a fines educativos.” Esto obliga a las sociedades educacionales que obtenían utilidades con la administración de colegios particular subvencionados a optar por transformarlos en 100% particulares, convertirse en corporaciones educacionales o entidades individuales educacionales sin fines de lucro creadas conforme a la nueva ley, o traspasar la calidad de sostenedor a una de estas personas jurídicas.
Para garantizar la continuidad operacional de la calidad de sostenedor traspasada a una de estas personas jurídicas, el artículo 2 transitorio de la ley regula el traspaso de las obligaciones comerciales, educativas, laborales y previsionales. Señala, por ejemplo, que “En ningún caso la transferencia de la calidad de sostenedor alterará los derechos y obligaciones de los trabajadores, ni la subsistencia de los contratos de trabajo individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que los rijan, los que continuarán vigentes con el nuevo empleador, para todos los efectos legales, como si dicha transferencia no se hubiese producido.”
Sin embargo, no todos los beneficios se transfieren. La Dirección del Trabajo acaba de establecer que, como las personas jurídicas creadas por la ley no persiguen fines de lucro, no están obligadas a pagar gratificación legal (el artículo 47 del Código del Trabajo limita esta exigencia para las empresas que persiguen fines de lucro) ni a continuarla pagando a los trabajadores traspasados que las hubieren percibido, cesando esta obligación “de pleno derecho” (Ord. 1912/046 de 5 de mayo de 2017). De materializarse esto, significaría que profesionales y asistentes de la educación podrían dejar de percibir hasta $104.500 mensuales (tope de anticipo mensual de gratificación pagada según modalidad del artículo 50 del C.T.).
Es cierto que la opinión de la Dirección del Trabajo se ajusta al tenor literal de las normas generales sobre pago de gratificaciones, pero es dudoso que éstas deban prevalecer sobre el tenor y espíritu de una norma especial como el artículo 2 transitorio de la ley 20.845, más aún si se trata de gratificaciones pactadas en los contratos individuales y colectivos de trabajo, los que esta norma busca garantizar de manera expresa. De hecho, la naturaleza jurídica del nuevo sostenedor parece indiferente para efectos de los derechos y obligaciones laborales (no así para recibir financiamiento público), ese es el sentido de la ficción legal que se establece al final: los contratos de trabajo subsisten “como si dicha transferencia (la de calidad de sostenedor) no se hubiese producido”, esto es, como si continuare trabajando para un sostenedor con fin de lucro.
